Ramo Cauzioni

Origini e successivi sviluppi delle Garanzie Cauzionali.

Sino a qualche anno fa si riteneva che la prima garanzia assicurativa fosse un Contratto stipulato a Genova nel 1347 , con il quale , simulando un prestito a cambio marittimo si concretizzava una vera e propria polizza che assicurava la nave denominata “ S. Chiara “ , di proprietà di B. Basso.

Ma , secondo recenti scoperte archeologiche , la data di nascita delle cauzioni sarebbe assai più antica e risalirebbe addirittura a cinque secoli prima di Cristo, e più precisamente fra il 580 e il 430: una spedizione americana dell’Università di Pensylvania avrebbe rinvenuto in Mesopotamia , in scavi effettuati presso Nippour , alcune tavole di argilla , recanti iscrizioni e scritti in carattere cuneiforme , i quali dimostrerebbero che fin da quei tempi , seppure in forma primitiva , veniva esercitata un’attività di prestiti , di prestazioni di “cauzioni “ e di concessioni di garanzie di vario genere con forme assai simili all’assicurazione.
Naturalmente l’attività assicurativa andò sempre più progredendo fra i popoli e nel 1369 è già così diffusa da far sorgere la necessità di norme regolatrici : la legge 22/10/1369 reca la sanzione del Doge Adorno ed è la più antica legge in materia di assicurazione . Questa fu seguita nel tempo da numerose altre , di vario contenuto, finchè si giunse , verso il 1420 , alla promulgazione di un complesso di disposizioni che costituiscono il diritto comune genovese sulle assicurazioni fino al famoso Statuto del 16/12/1588 .
Solo però col progresso industriale e commerciale prendono forma le odierne polizze dei rami tradizionali , mentre il primo progetto per l’istituzione di una Compagnia di “ garanzia “ è del 1837 , sotto il nome di “ New York Guaranteee Company “ : progetto che allora non ebbe seguito . La prima Compagnia , creata per l’esercizio specializzato del Ramo Cauzioni , dovrebbe essere l’inglese “ Guarantee’s Society of London “ e la data è il 1840 .
In Italia l’attività assicurativa , nel settore delle “cauzioni” , inizia soltanto nel 1927 ; si è cominiciato con le “ cauzioni individuali “ per cassieri e impiegati di fiducia , sotto la denominazione di “polizze garanzia di fedeltà – cauzione “ , che abbinava il termine cauzione corrente in Italia con quello inglese “ fidelity guarantee “ e si passò poi alle prime “polizze – cauzioni per garanzia di contratto “.
Due furono le difficoltà che subito si opposero alla diffusione del Ramo in Italia: una era costituita dalla elevatissima tassazione fiscale ( 18% dei premi ) che , per una preconcetta antieconomica disposizione della nostra legislazione tributaria , colpisce ogni nuova forma di assicurazione .
L’altra rappresentata dalla tradizionale ed inveterata abitudine di pretendere depositi reali per soddisfare gli obblighi cauzionali , poiché allora si considerava buona ed idonea garanzia soltanto quella materialmente rinchiusa e ben custodita nelle casse del creditore , vuoi come pegno di denaro o tutt’al più come pegno di titoli , mentre la semplice firma , anche di un primario Istituto, sembrava non desse altrettanta sicurezza .
Il nuovo sistema però , che aveva in sé tutti i requisiti per affermarsi , prese rapidamente sviluppo anche in Italia, soprattutto dopo l’ultimo conflitto mondiale , ed oggi possiamo con soddisfazione constatare che ormai è ovunque conosciuto. Le accennate difficoltà , infatti, vennero con l’andar del tempo in parte superate , con la riduzione dell’ aliquota fiscale e attraverso l’evolversi dell’atteggiamento degli Enti e creditori in genere , dapprima sospettosi e quasi malfidenti e poi più proclivi ad adeguarsi alle nuove forme ed alle mutate esigenze . 2 La Cassa di Risparmio di Padova e di Rovigo è stato il primo Istituto ad introdurre nel 1928 la facoltà per gli impiegati ed i cassieri di fornire la cauzione regolamentare mediante polizza assicurativa . In seguito, periodi di restrizione creditizia, di scarsità di circolante , alternati con altri di feconda attività industriale ed intenso movimento commerciale, particolarmente con l’estero, favorirono sensibilmente lo sviluppo del ramo: in quanto il denaro diventava sempre più utile e prezioso per altre destinazioni e per più proficui investimenti .
Le stesse nostre Amministrazioni Pubbliche finirono col dover porre sul tappeto il problema, anche se – specialmente all’inizio – alla ricordata tradizionale preferenza per le cauzioni reali si aggiungeva la viva preoccupazione di una possibile diminuzione degli investimenti in titoli pubblici e di Stato . Per la verità le prime disposizioni del Governo risalgono al 1896 ( in materia doganale ) e dal 1924 ( amministrazione del patrimonio e contabilità generale dello Stato ) , ma riguardano o ristretti settori o pochi casi di scarsissima rilevanza pratica ed economica . Il gran salto , veramente importante e decisivo per la diffusione in Italia della garanzia in forma fidejussoria , lo si fece soltanto nel 1948 con l’emanazione del decereto del Presidente della Repubblica del 29 luglio il quale finì col sanzionare, in modo definitivo e con carattere generale , l’equiparazione della fideiussione (personale ) alla cauzione ( reale) . Non era ancora , come avevano desiderato le Compagnie , il riconoscimento ufficiale della polizza , ovverosia della fideiussione in forma assicurativa, ma pur sempre un grande risultato, una data storica, che segnava il passaggio da un sistema tradizionale, ma antiquato ad un altro altrettanto sicuro e più rispondente alle moderne esigenze. Del resto la prima breccia nel sistema cauzionale dello Stato , a favore della garanzia assicurativa, era già avvenuta molto tempo prima , nel 1931 col R.D.L. 16/2, che ammise per la prima volta nella nostra legislazione la polizza fidejussoria, sia pure nello specifico e ristretto settore delle gestioni degli appalti esattoriali per le imposte dirette .
La data, quindi, del 1948 reca una profonda innovazione all’istituto della garanzia , non solo, ma pone le premesse per ulteriori miglioramenti e sviluppi ; tanto che la polizza percorre rapidamente il suo cammino, si introduce in sempre più numerosi strati sociali, viene ammessa in importanti Enti e Istituzioni, e lo Stato medesimo l’accetta, quale valido titolo cauzionale , in diversi settori economici mediante norme contenute in leggi speciali . Funzione economico – sociale La polizza, cioè la cauzione in forma assicurativa, raggiunge gli stessi scopi della garanzia personale, e in più ha sicuri e notevoli requisiti di efficienza, praticità e convenienza , soprattutto sotto il profilo economico del costo .
Questa premessa spiega il grande favore con cui oggigiorno sono accolte – anche da noi – le assicurazioni cauzionali, e le vive, continue insistenti pressioni che vengono rivolte da strati , sempre più vasti , di operatori economici nei riguardi delle Pubbliche Amministrazioni, perché la polizza venga estesa a nuovi settori dell’industria e del commercio . La cosa non sorprende , quando si pensi all’enorme diffusione che Queste interessanti forme assicurative hanno ormai raggiunto in tutti quei Paesi (es. Paesi Nordici , Inghilterra , U.S.A. , ecc. ), ove i sistemi di credito e di garanzia si sono sviluppati su di una linea di massima praticità e della più soddisfacente convenienza economica . E’ fuori dubbio che la cauzione rappresentata da una garanzia fidejussoria , e cioè da un impegno personale , può essere più agevolmente utilizzata di una qualsiasi garanzia reale, la quale comporta oneri molto maggiori per la procedura costitutiva ( pratiche fiscali ) e per il costo dell’operazione ( es. titoli da acquistare , immobili da ipotecare ) . Quando si tratta di depositi in contanti o di titoli , la costituzione della cauzione richiede lunghe e costose pratiche di consegna , di accertamento , di registrazione , di successiva custodia ( i titoli ad esempio devono essere amministrati ) e infine di svincolo : a prescindere dal costo dell’immobilizzo , di cui è nota l’elevatezza in un mercato – come il nostro – non certo abbondante di capitali . Altrettanto si può dire per le ipoteche , assai gravose ed onerose nel nostro regime legislativo e fiscale . A questo punto è interessante fare una considerazione : ad un esame superficiale la cauzione reale può dare al creditore l’impressione materiale di una maggiore tutela dei propri diritti , in caso di necessità di esecuzione per inadempienza del debitore , per il fatto di essere già nel possesso dei beni pignorati od ipotecati . In realtà si tratta di una semplice impressione, che non trova rispondenza nell’attuale situazione giuridica . Infatti, il creditore pignoratizio od ipotecario , per far valere il suo diritto sui beni reali depositati , deve pure sempre munirsi di titolo esecutivo, non potendo certo farsi giustizia da sé .
Ricordiamoci che la legge arriva persino a vietare qualunque accordo , eventualmente prestabilito tra creditore e debitore , tendente a convenire il passaggio di proprietà, dal primo al secondo, delle cose pignorate od ipotecate, nell’eventualità di mancato pagamento del debito alla scadenza ( articoli 1936 e 2744 Cod. Civ. sul divieto del patto commissorio ) . Nessun maggior titolo si richiede per far valere una garanzia personale . Anzi , rileviamo questo vantaggio a favore del creditore : quando spesso il fideiussore abbia rinunciato al beneficio della preventiva escussione del debitore , e si trovi quindi ad essere pure lui un debitore alternativo e non successivo, la procedura può essere anche più rapida e sbrigativa, rispetto a quella da esperire nei confronti di un bene mobile dato in pegno o di un immobile gravato da ipoteca . Ricordiamo che esistono due tipi di fideiussione : a) Solidale ; b) Con preventiva escussione sul debitore principale ; Pertanto, nella scelta tra cauzione reale e garanzia personale, il problema non consiste nell’esaminare se la prima offra una sicurezza maggiore e più facilmente realizzabile della seconda, ma nel vagliare attentamente ed oculatamente la “persona” del garante, per essere ben certi della sua solvibilità e della misura della sua solvibilità nell’eventualità che questi debba essere chiamato a rispondere in luogo del debitore. Il garante , quindi deve avere – come requisito fondamentale ed assolutamente indispensabile – quello della solvibilità , non solo , ma nel grado più elevato possibile , potendo gli impegni ed i debiti in genere raggiungere cifre assai elevate. Sotto tale aspetto le Compagnie di assicurazione non potevano che essere considerate le più idonee, anche perché già organizzate a prestare garanzia contro i danni e le perdite nei più svariati eventi . Si pensi che il mercato inglese , patria dell’assicurazione cauzionale, è arrivato ormai a trascurare quasi completamente la cauzione in forma reale ; mentre ha dato alle polizze uno sviluppo tale che si spiega soltanto con la loro intrinseca sicurezza e convenienza economica .
In Inghilterra la polizza equivale ad un attestato di capacità e di solvibilità per gli individui e le ditte cauzionate ; il creditore, pertanto , può fare pieno e tranquillo affidamento: ecco un’altra ragione della grande diffusione delle polizze in questo Paese . A questo risultato si è giunti attraverso un esercizio del Ramo con severi e rigidi criteri di informazione e di selezione e una specializzazione delle imprese che lo esercitano . Aggiungiamo che , per fronteggiare le particolari, gravi caratteristiche di aleatorietà – proprie di questo Ramo – (andamento dei mercati , crisi di categoria e stagionali , modifiche tecniche della produzione , variazione nelle correnti dei traffici, ecc : cosiddetto “ rischio oggettivo “ ) , nonché la difficoltà quasi generale di svincolarsi dall’assicurazione nel caso di aggravamento del rischio di insovenza ( validità sino all’esaurimento del contratto ) , sorge ineluttabilmente per le Compagnie la necessità di scegliere accuratamente le persone o le ditte da assicurare ( moralità , serietà, capacità, attrezzatura , condizioni economico – finanziarie, bilanci , situazioni patrimoniali , grado di solvibilità : cosiddetto “rischio soggettivo” ) ; e inoltre occorre assolutamente che l’impresa abbia una adeguata specializzazione nell’acquisizione dei rischi , che si basi soprattutto su di una particolare attrezzatura tecnica del ramo . Caratteristiche tecniche e giuridiche La parola “ cauzione “ , che costituisce l’essenza della nostra esposizione ed il fulcro attorno al quale hanno preso vita e meglio ancora si svilupperanno in un domani le “ assicurazioni “ relative , ha un duplice significato : di “ garanzia “ in senso generico e di “ garanzia personale “ o “ fideiussione “ con particolare riguardo ad un determinato e specifico istituto .
Fideiussore, infatti, dice la legge ( art. 1936 Cod. Civ.) , è colui che , obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui ( leggi “ debitore “ ). E’ vero che il creditore ha già una garanzia generica su tutti i beni o patrimonio del debitore ; ma ritenendola non sufficiente, in tutto o in parte , può valersi di mezzi di prelazione o di preferenza, consentiti dalla legge , tra i quali appunto la fideiussione , la quale funziona anche essa ( come il pegno o l’ipoteca, che sono garanzie reali ) in maniera da stabilire una sorta di prelazione a suo favore : in quanto esclude dal concorso sul patrimonio del fideiussore gli altri creditori , nei confronti dei quali la fideiussione non venne concessa . Il carattere peculiare di questa garanzia non sta nel fatto che un determinato bene , o determinati beni del fideiussore sono messi a disposizione del creditore ; se così fosse, avremmo la figura del terzo datore di pegno o di ipoteca . Nella fideiussione , tutto il patrimonio del fideiussore è a disposizione del creditore , sino a concorrenza delle ragioni di quest’ultimo .
Il carattere specifico o di prelazione della garanzia prestata dal fideiussore , ripetiamo , consiste in questo : che i creditori , non garantiti da fideiussione restano esclusi dal concorrere sul patrimonio del fideiussore , mentre concorrono sul patrimonio del debitore principale.
La fideiussione in conclusione, rappresenta per il creditore un mezzo di rafforzamento e potenziamento dei suoi diritti e delle sue ragioni. Resta ora da vedere se la fideiussione , o cauzione in senso stretto , può essere prestata da una Compagnia sotto la veste di polizza assicurativa Malgrado le discussioni fatte in materia , non dovrebbero ormai esservi più dubbi al riguardo .
Difatti : 1) non vi è polizza senza “ rischio” : nel nostro caso il rischio è costituito dall’insolvenza del debitore , che può determinare perdite a danno del patrimonio del creditore . L’assicurazione , pertanto, anche qui avrebbe la sua funzione indennitaria , come negli altri Rami “ danni “ . Secondo la più recente concezione , i danni possono colpire sia i beni materiali (la casa, i beni mobili , la nave , il raccolto , ecc. ) , a protezione dei quali si stipulano assicurazioni contro gli incendi , i furti , i trasporti marittimi , aerei e terrestri , contro la grandine , ecc. ; sia i patrimoni per danni cagionati a terzi (responsabilità) ; sia infine i crediti , vale a dire quelle particolari ragioni petitorie che sorgono o possono sorgere in dipendenza di determianti eventi , e che se insoddisfatte provocano indubbiamente , al pari delle altre perdite sopra accennate , un danno patrimoniale a carico di un soggetto ( creditore ) ;
2) la garanzia era esplicitamente prevista e disciplinata , come una specie di assicurazione contro i danni , dall’art . 440 dell’abrogato Cod. Comm. , il quale ipotizzava appunto l’assicurazione della solvibilità del debitore . L ’attuale Cod. Civ. non ha riprodotto questa norma specifica, che però , secondo l’opinione più corrente , deve ritenersi compresa nella regola generale dell’art. 1882 : un’interpretazione diversa non sarebbe giustificata anche per i fatto che la regolamentazione dei principi generali e fondamentli dell’assicurazione non è per nulla cambiata con il passaggio dalla precedente all’attuale legislazione ;
3) oltre a ciò , numerose leggi speciali ( operazioni doganali , appalti esattoriali , imposte di consumo, vendita di generi di monopolio, ecc. ) qualificano espressamente il controllo come “ polizza “ o “ assicurazione del credito”;
4) l’esercizio della assicurazione del credito , sia sotto l’aspetto amministrativo , di vigilanza e di controllo da parte dello Stato (R.D.L. 29/4/1923 n° 966 e relativo regol. – con l’aggiornamento del 1959 – la circolare ministriale n° 145 dell’Organo di Vigilanza ) , sia dal punto di vista fiscale ( L. 25/5/1954 n° 306) , con l’aggiornamento del 1961, è trattato e disciplinato come materia assicurativa ;
5) la dottrina e la giurisprudenza dominanti sono dello stesso parere e significativa al riguardo è una sentenza della Suprema Corte del 27/02/1957 , in riforma addirittura ad un precedente sentenza della Corte d’Appello di Milano , la quale afferma il principio che alle assicurazioni fidejussorie possono essere applicate le disposizioni sull’assicurazione , qualora le parti contrattuali abbiano nel contratto fatto richiamo a tali disposizioni ;
6) la manifesta volontà delle parti ( principio della autonomia contrattuale , sancito dall’art. 1322 Cod. Civ. ) è fattore importante e decisivo nella questione : le parti , infatti , possono perseguire un fine economico ( fideiussione ) con uno strumento negoziale diverso da quello proprio ( assicurazione ) , ed inserire in un contratto elementi caratteristici di altri, sottoponendolo ad una diversa disciplina. Basta che esse non superino i limiti imposti dalla legge ( senza violare cioè le norme imperative ) e tendano a realizzare interessi e scopi meritevoli di tutela ;
7) l’obiezione mossa che l’esercizio della rivalsa , da parte dell’assicutatore , elimini l’esistenza del rischio , e quindi sottragga l’operazione all’assicurazione , non è rispondente alla realtà : il rischio esiste sempre , perché la surroga potrebbe andare , in tutto o anche soltanto in parte , non a buon fine ;
8) anche se in diversi casi l’assicuratore rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale , la sua posizione non diventa tale da snaturare la figura assicurativa dell’operazione , perché egli ha sempre e soltanto l’obbligo di risarcire il danno cagionato dall’inadempienza , e non quello di eseguire la prestazione incombente esclusivamente al debitore . L’intervento dell’assicuratore rimane limitato al risarcimento , solo che nella fattispecie si verifica in un tempo antecedente a quello della “ perdita” definitivamente accertata e docuementata . Ma il rischio è sempre l’insolvenza ed il sinistro , la perdita definitiva a danno del patrimonio del creditore . Tanto è vero che se nell’intervallo di tempo fra “ intervento “ e “ accertamento della perdita “ avvengono recuperi , questi vanno a reintegrazione dell’esborso della Compagnia . In questi casi , più che di risarcimenti in un tempo anticipato, sarebbe più proprio parlare di esborsi a titoli di acconto sulla eventuale perdita definitiva , come del resto si usa nell’assicurazione dei crediti commerciali , che non per questo perde la sua caratteristica figura di assicurazione ;
9) la circostanza che l’assicurazione fidejussoria possa essere stipulata , oltre che dal creditore in proprio , anche dal debitore , a favore del creditore , non ha rilevanza sulla sostanza del negozio giuridico : la polizza viene sempre costituita a salvaguardia del patrimonio del creditore , nel suo esclusivo interesse , e il debitore lo fa non per spirito di libertà , ma perché costretto da un obbligo sottostante , per cui in un certo senso si può affermare che egli contrae per conto altrui ;
10) egualmente si può dire per lo spostamento formale del pagamento del prezzo ( premio ) dal creditore al debitore : non mutando la sostanza economica e la finalità dell’operazione . Tanto più poi che in molti casi ( come negli appalti delle opere pubbliche ) il costo della garanzia finisce con il ricadere sul creditore ;
11) il fatto inoltre che l’evento dannoso esuli dal fortuito e sia imputabile ad una responsabilità individuale , non è elemento da escludere l’assicurabilità . Da tempo , infatti l’attività assicurativa ha cessato di coprire i soli eventi fortuiti , per estendersi alla responsabilità per fatti colposi , ed alla copertura di responsabilità contrattuali ed extra – contrattuali , oltre che di responsabilità specifiche professionali ( notai , medici , ecc) .
12) in alcuni casi nella assicurazione de qua viene inserita una clausola secondo la quale la Compagnia rimane obbligata verso il creditore anche se il premio non è stato pagato (questo si verifica normalmente per i premi successivi a quello di perfezionamento ). Si trae lo spunto per osservare che l’assic urazione è un contratto tipicamente oneroso, mentre gratuita semmai è la fideiussione. Rispondiamo che un patto del genere, valido nei soli confronti del creditore, non implica affatto gratuità di prestazione nei rapporti con il debitore, che rimane sempre obbligato alla corresponsione dei premi in misura corrispondente alla durata della prestazione stessa. Possiamo inoltre aggiungere che, dato l’uso corrente e commerciale, non è ormai più gratuita neppure la fideiussione (che viene solitamente prestata dalle Banche , Istituti finanziari , privati , ecc.). Si è infine discusso nella dottrina italiana , come del resto in quella straniera , se queste speciali forme di assicurazione abbiano o meno i “caratteri tecnici” propri delle assicurazioni tradizionali contro i danni; arrivando taluni autori ad una conclusione negativa, almeno per quanto concerne alcune peculiari caratteristiche, quali: l’applicazione della legge dei grandi numeri e la possibilità di accertare la frequenza dei danni e quindi di fissare le tariffe in base ad un obiettivo calcolo delle probabilià.
Effettivamente l’accentuata aleatorietà di questi rischi costringe l’assicuratore ad esaminarli singolarmente , tenendo conto soprattutto dell’elemento personale , il cui apprezzamento va al di là di normali criteri statistici di massa. Si tratta però di rilievi validi solo in misura parziale e in un certo senso, e quindi non influenti o determinanti , poiché è fuor di dubbio che anche nell’abito di queste assicurazioni esiste un criterio generale di selettività (pericolosità o particolare entità dei rischi , raffronto con la media dei rischi assunti ).
Come del resto anche nella tecnica degli altri Rami (specialmente Ramo Vita ) non si trascura l’elemento soggettivo , dovendo l’assicuratore preoccuparsi di eliminare od attenuare rischi che per le loro caratteristiche individuali di moralità , gravosità ad eccessiva mole potrebbero compromettere il giusto equilibrio del complesso delle operazioni , non trovando compenso nella media dei rischi in portafoglio. Sotto questo aspetto viene naturale e facile l’accostamento con il Ramo Vita, dove attraverso l’accertamento delle condizioni fisiche degli assicurandi , si tende ad una maggiore e migliore valutazione soggettiva dei rischi , adeguando i premi ai singoli casi , e giungendo talvolta all’esclusione di quelli giudicati eccessivamente gravosi.